[xxxvi] 第三，被许可人有获得行政许可电子证照的权利。

从历史上看，任何新经济形式和新技术形态的社会应用往往都会带来一段监管缺位的时间差。[29]有学者将这一现象归结为全有全无(all or nothing)模式。

而且，由于政府并没有直接介入市场内部，它能够最小限度地不干涉新兴经济的发展。如《北京市出租汽车管理条例》(2003年修订)第7条第2款规定：对经营管理、营运服务成绩显著和拾金不昧、救死扶伤、见义勇为等方面事迹突出的，由市交通行政主管部门给予表彰和奖励。互联网平台把既有社会组织打散为原子化个体，以契约的形式重新连接起来。[24]Ryan Calo and Alex Rosenblat，The Taking Economy：Uber，Information，and Power，Columbia Law Review 2017 (6) ：1653. [25]爱思想网，http：//www.aisixiang.com/data/8681.html，(最后访问时间：2019年3月25日)。[42] 分享经济作为互联网大数据的产物，政府对它的监管也应该通过互联网大数据技术。

为此，网约车公司为规避出租车业务限制，采取车辆租赁加司机代驾的复合法律关系。相比之下，出租车业务则必须获得行政许可，即车辆和司机都必须获得专项资格，否则即为无照经营。相反，占有最小份额的土地所有人即便索要高额溢价，只要不是天价，占整个征收补偿成本的比例不会太高，政府不会因此放弃该项目，小地勒索更容易成功。

如某些财产权人有特殊的种族情感（如歧视黑人，他的财产所在社区正好全是白人），补偿这部分主观价值损失就意味着宪法将种族歧视情绪正当化，这种补偿反而是违宪的。如果由买方主导定价权，财产权人与财产的情感纽带，财产权人的审美偏好，甚至某种宗教情感，都不会进入计价体系。风险与机遇并存，从而激励财产权人纳税申报时报出真实的主观价值。如果按照这个标准，财产权人对财产的平均主观价值、特殊主观价值和自治价值损失都应该补偿。

[15]但仔细分析，公平市场价值标准的核心在于自愿，如果买家将卖家的主观价值归零，卖家不可能自愿出售自己的财产，交易也不可能达成。这一说法隐含的假定是财产权人知道自己财产的价值，通过理性地比对公平市场价值，然后理性地选择不出售自己的财产，但这一假定很容易被证伪。

上述三种情形可以归纳为：自愿的买家支付给自愿的卖家的价格不包含财产权人赋予其财产的特殊情感价值，以及对普通人没有价值、甚至有负面价值或者不正当的特殊溢价，以公平市场价值作为征收补偿价格也不可能包含这些特殊的主观价值。世界上没有两宗完全相同的土地，这就给不动产价值的确定雪上加霜。公平市场价值除了不包含财产权人的特殊主观价值外，也不包含财产权人的自治价值。动产一般数量多，可替代性强，政府可以通过市场交易取得。

[17]当然，征收程序必须有公众和财产权人、利害关系人参与，政府也必须听取财产权人和利害关系人的意见，但征收的合法性不以财产权人和利害关系人同意为前提。有美国学者经过建模分析，认为征收对财产权人幸福的平均损害程度是财产价值的25%。[46]无独有偶，美国一些州也将补偿价格定为被征收财产价值的125%。Shai Stern, Just Remedies, Rutgers University Law Review, Vol.68, No.2(2016), pp.719-761.该文描述了公正补偿与公平市场价值的紧张关系。

财产权的概念是建构的，公正补偿中的公正概念同样是建构的，反映普通人而非某一特定财产权人的理解。[40]这就意味着财产权概念同时蕴含了财产权人的自由意志和公共意志，财产权人的自由意志必须在公共意志允许的边界内游弋。

美国联邦全国抵押协会2011年的一项调查发现，38%的房屋所有人从未或者几乎从未估算自己房屋的价值，还有26%的房屋所有人只会偶尔隔几年估算自己房屋的价值。如果征收补偿的数额大于侵权赔偿的数额，[35]会激励政府通过侵权而不是征收来获取公民不动产。

[42]作为关系概念的财产权，必然内含了为他人、为社会的义务，财产权人超出平均主观价值的主观价值不是财产权的保护范围，不补偿财产权人未被客观化的超出平均主观价值的价值不违反公正补偿教义。公平市场价值标准通过虚拟政府和财产权人无法操控的市场，将被征收财产的价值客观化，普通人具有的主观价值，即平均主观价值也被客观化。[3]United Statesv. Miller, 317U. S.369(1943), at374. [4]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条表述为房屋所有权人（被征收人）。当然，这需要政府或法院在个案中裁量。[21]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条第5款将旧城改造作为征收的理由之一，需要改造的旧城通常被描述为卫生、消防、治安条件差，交通不便。（二）给无法客观化的主观价值估价在技术上不可能 主观价值的信息不透明，当事人对自己的主观价值无法全面客观地呈现出来，财产评估师不会读心术。

征收是行政行为，强调单方性，其合法性不以财产权人同意为前提。按照这一标准，被征收财产对财产权人具有的非常个体化的主观价值不在补偿之列。

归纳我国上述立法，可以将补偿标准理解为公平市场价值标准，与通行的征收补偿标准合拍。[19]财产权人本可以自主决定是否出售自己的财产，什么时间出售自己的财产，将财产出售给谁，所谓我的地盘我做主，物权的排他性意味着财产权人对自己的财产享有支配权，但上述可能被征收程序破坏了。

[19]英国法将征收称为强制交易（compulsory purchase）， Jonathan Klick Gideon Parchomovsky, The Value of the Right to Exclude: An Empirical Assessment, University of Pennsylvania Law Review, Vol.165, No.4(2017), p.961. [20]2019年通过的《土地管理法》修正案将土地的成片开发作为征收的理由，这就意味着政府征收房屋后，很可能将土地使用权出让给开发商，开发商也是私人。许多域外征收法规定不补偿特殊主观价值，但特殊主观价值可以通过其他概念在个案中进入补偿。

[51]经过公正权衡，征收法的制定者可以在交易价值之外加减某些主观价值，执法者也有部分衡平补偿的裁量空间，法官在审理具体案件时也可以自由决定估值方式，只要选择的方式能够得出公正的补偿结果即可。中国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。[5]更准确地说，是客观化的价值，既包括被征收不动产的物理适用性，也包括可以客观化的一部分主观价值，如审美、对良好秩序的偏好等。如果针对物，才可能有客观的估值。

而且，征收也应该遵守比例原则，如果不将财产权人的全部主观价值损失计算在内，就无法平衡因征收收获的公共利益与因征收导致的损失之间的对比关系，征收的合比例性无从甄别。[38]参见***雄：《征收补偿与财产权保护研究》，中国法制出版社2011年版，第21页。

公平市场价值就已经填补了财产权人遭受的普通人认为的损失，为什么补助？搬出已经被政府征收的房屋本属财产权人的义务，为什么还要奖励？这就意味着立法者已经意识到财产权人可能遭受超出平均主观价值的主观价值损失，但又不能明确进入规范，只能由启动征收权的政府在个案中裁量。[44]参见王玥、卢新海：国有土地上房屋被征收人的公平感知对征收补偿意愿的影响，《中国土地科学》2013年第9期，第12页。

[22]See Frank I. Michelman, Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations Just Compensation Law, Harvard Law Review, Vol.80, No.6(1967), p.1196. [23]同注[8]， p.619. [24]《土地管理法》（2019年修正）第48条。当然，规定补偿不低于公平市场价值不意味着补偿就可以明显高于公平市场价值，政府也应该用尽量少的成本实现公共利益，《宪法》第14条第2款规定，国家厉行节约，反对浪费。

但宪法法院认为，征收法的制定者对补偿标准有权衡的空间，权衡在这里才是最关键的，并不存在一项绝对不变的原则。[18]只有在交易无法达成时，才需要启动征收程序。[13]See Thomas W. Merrill, Incomplete Compensation for Takings, New York University Environmental Law Journal, Vol.11, No.1(2002), p.110. [14]参见刘连泰、左迪：征收法上按公平市场价值补偿规则的白圭之玷——以美国法为例，《浙江社会科学》2013年第9期，第56页。第19条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。

在有不动产税的国家，还有另外一种可能的方法：以财产权人申报的纳税价格作为补偿价格。比如用作居住用途的房屋，业主不可能聘请一位评估师给自己的房屋估价，将自己的各种主观价值货币化后加总，得出房屋对自己的价值是多少。

财产权人不愿按照公平市场价值将财产出售给政府，就意味着财产权人赋予了自己财产高于平均主观价值的主观价值。[8]美国联邦最高法院在确立公平市场价值标准之初，就非常隐晦地承认了公平市场价值标准可能隐含的不公正问题。

[31]如果给财产权人的不正当情感计价，宪法规定的种族平等就无法在价值体系上自洽。再结合《宪法》第51条，财产权的行使不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，就很容易得出财产权有促进公益，不妨碍财产优化利用的社会义务。